【案情介绍】

2022年6月28日，卫生行政执法人员在进行日常卫生监督检查时，发现雷某未取得《医师资格证书》和《医师执业证书》，擅自在家中开展中医诊疗活动。

雷某未取得《医师资格证书》和《医师执业证书》，擅自在家中开展中医诊疗活动的行为，违反了《中华人民共和国医师法》第十二条、第十三条第四款的规定。依据《中华人民共和国医师法》第五十九条和《湖北省卫生健康行政处罚自由裁量权指导标准》的规定，属违法情节一般，应当给予雷某：1、没收非法所得17600.00元；2、没收药品（详见证据先行登记保存决定书）；3、罚款人民币88000.00元的行政处罚。在调查终结后，办案机构经合议报县卫生健康主管部门，在县卫生健康主管部门负责人的召集下，组织相关人员进行了集体讨论，一致认为本案事实清楚，证据确凿，鉴于当事人积极配合调查，且立即改正了违法行为，自觉认识到违法错误，未在社会上造成较大影响，当事人也一再表明不要求进行任何陈述申辩，自愿接受行政部门的处罚的理由和事实符合《中华人民共和国行政处罚法》第三十二条第一（项）从轻处罚的相关规定，通过重大案件讨论，给予了从轻的行政处罚：1、没收非法所得17600元；2、没收药品（详见证据先行登记保存决定书）；3、罚款人民币35200元的行政处罚。当事人在收到行政处罚决定书后，迅速缴纳罚款到位。卫生行政执法人员在事后监督，未再发现诊疗行为，本案结案。

【案件评析】

本案是一起未取得《医师资格证书》和《医师执业证书》擅自开展中医诊疗活动，而最终定性为非医师行医的案件。案件具有一定的代表性，现结合本案案件办理情况，主要从事实认定与证据收集、案件定性、法律适用三个方面予以分析与评述。

1、事实认定与证据收集。2022年6月28日，卫生监督执法人员在日常工作中发现，有群众手提中药从同一地点出来，执法人员对此高度重视，立刻按照群众提供的路线进行探访，在检查中发现雷某正在其家中进行中医诊疗活动，在发现违法线索后，执法人员当即组成专班，全面布控现场，对现场发现的药物、处方、就医人员等重要物证、书证，采取证据先行登记保存措施予以全面保存，关键证据得以锁定。   

执法人员通过询问雷某以及患者，并及时制作现场笔录、拍摄现场照片，使之与现场书证物证相印证，还原了诊疗行为发生的时间、地点，过程，缴费的金额及支付的方式，初步锁定了雷某的违法事实。证据是整个案件的基础和核心，认定事实、情节、定性都要依据证据的真实性、客观性及关联性。掌握关键证据，即掌握了执法办案的主动权，由于本案违法线索隐蔽，在没有公安部门的配合下，进入居民住所调查取证较难，但本案执法人员以探访的形式深入现场搜集了人证、物证、书证，为本案的定性和法律适用夯实了基础。

2、案件定性。根据《医疗机构管理条例》第二十三条规定：任何单位或个人，未取得《医疗机构执业许可证》或者未经备案，不得开展诊疗活动。同时根据《中华人民共和国医师法》第十二条、第十三条第四款的规定，不得从事医师执业活动，本案最终定性为非医师行医，是适用相对个人进行处罚。

3、法律适用。本案在进行重大案件讨论前，雷某的违法事实是依据《基本医疗卫生和健康促进法》相关规定处罚还是用《医师法》来进行处理进行讨论。在大家讨论时，为了考虑到若再次发现雷某进行非医师行医的行为，便于后续能够移送公安部门达到条件，参与讨论集体成员大家一致通过应按《中华人民共和国医师法》相关规定进行处理。

《刑法》第336条规定，非法行医罪，是指未取得医生执业资格的人擅自从事医疗活动，情节严重的行为，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金……。此处的情节严重条件之一，就是非医师行医受到卫生行政部门处罚2次以上，再次非法行医的。非法行医罪的针对主体是个人，若本案套用《基本医疗卫生与健康促进法》和《医疗机构管理条例》来对雷某来进行处罚，对雷某后续发生的违法行为移交公安部门就不能套用非法行医罪来定性。

【思考建议】

本案中涉及的是中医诊疗，暂时未发现对患者造成损害和危及生命安全。本案的查处提高了当事人的卫生法律法规意识，非法行医于法不容，法律红线不可触碰；同时本案也警示了广大消费者，就医应当到正规医疗机构进行就诊，发现违法违规行为应及时向卫生监督部门举报，提供线索，维护自己的合法权益。

【法条链接】

《中华人民共和国医师法》第五十九条: 违反本法规定，非医师行医的，由县级以上人民政府卫生健康主管部门责令停止非法执业活动，没收违法所得和药品、医疗器械，并处违法所得二倍以上十倍以下的罚款，违法所得不足一万元的，按照一万元计算。

《中华人民共和国行政处罚法》第三十二条：当事人有下列情形之一，应当从轻或者减轻行政处罚：

（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；

（二）受他人胁迫或者诱骗实施违法行为的；

（三）主动供述行政机关尚未掌握的违法行为的；

（四）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；

（五）法律、法规、规章规定其他应当从轻或者减轻行政处罚的。